domingo, 24 de junio de 2012

¿Es la Ley General del Ambiente una norma “disminuida”?


                                               
El próximo 15 de octubre se cumple el primer aniversario de la publicación de la Ley General del Ambiente. Por ello quisiera aprovechar esta ocasión para comentar una afirmación que he visto repetida desde que se dictó: su carácter de norma “disminuida”. La idea es la siguiente, hubo una Ley General del Ambiente original que luego de los cambios hechos durante su última etapa de discusión quedo convertida en una norma disminuida, porque importantes disposiciones que contenía fueron eliminadas o modificadas. Como mostraremos, esta afirmación es errada, y refleja el poco conocimiento sobre el proceso de elaboración de la Ley y los problemas reales que enfrenta hoy en día el Derecho Ambiental. Pero más allá de la incorrección de esta idea, es bueno estar alerta al mensaje que trae consigo, la necesidad de mejorar la regulación ambiental.



El proyecto original del Congreso



La Ley General del Ambiente tiene como antecedente inmediato el Proyecto de Ley Nº 11212/2004-CR “Anteproyecto de Ley de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, el cual fue presentado por la Congresista Fabiola Morales Castillo el 18 de agosto de 2004 recogiendo la propuesta elaborada por la Comisión de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que aquella presidió. Dicha comisión estuvo conformada por diversas instituciones del sector público, privado y de la sociedad civil, con la Secretaría Técnica del Consejo Nacional del Ambiente. A partir de esta norma, e integrando otros proyectos de Ley que se presentaron en el Congreso sobre materias vinculadas, este último aprueba el 17 de mayo de 2005 el Dictamen recaído en los Proyectos de Ley Nºs 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003-CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR, dictamen que aprobó el texto sustitutorio de dichas leyes bajo el nombre de “Ley General del Ambiente”. Este proyecto constaba de 155 artículos más 11 artículos en un Título Preliminar y 5 disposiciones transitorias, complementarias y finales. El 23 de junio el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad este proyecto.

Los cambios que se produjeron



El Poder Ejecutivo observó el proyecto y planteó 23 observaciones. El Congreso recibió las mismas y decidió allanarse respecto de 5 de ellas (referidas básicamente a temas formales de fácil corrección) e insistir en el resto del proyecto original. Es en este punto que se produce el debate público de mayor intensidad que finalmente se centró en cuatro observaciones del ejecutivo que no fueron aceptadas en el dictamen de insistencia del legislativo. Sólo respecto de estos cuatro puntos se produjeron cambios en la Ley aprobada el 13 de octubre de 2005 en el Congreso. Es decir, que de un total de 171 artículos al final el debate se centraba en solo cuatro artículos. Así que desde un punto de vista puramente cuantitativo estamos hablando de cambios mínimos. Sin embargo pudo haber ocurrido que la importancia de estas disposiciones hubiera sido de tal magnitud que hubiera podido justificar la idea de “ley disminuida”, por lo que es necesario analizar estas cuatro modificaciones, comparando los textos originales con los textos aprobados.



Del Principio precautorio



Texto Original “Cuando haya indicios razonables de riesgo de daño grave o irreversible a la salud o al ambiente, la falta de certeza científica absoluta no constituye razón suficiente para postergar la adopción de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo, las que serán adoptadas bajo responsabilidad de la autoridad que la invoque o la aplique.”



Texto Aprobado “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.”



Comentario: El principio precautorio ya se encontraba reconocido por nuestra legislación antes de la vigencia de la Ley General del Ambiente. La discusión era sólo sobre la mejor formulación del principio. Lo primero que habría que decir que esta discusión era en gran medida intrascendente debido a que el principio precautorio, en tanto principio, debe ser interpretado en consideración de múltiples fuentes, incluyendo el derecho internacional ambiental, en donde hoy en día se le da incluso el estatus de parte del derecho internacional consuetudinario. En realidad bastaba en gran medida con la simple formulación del principio. Por lo tanto, podemos concluir que en realidad no se produjo ni pérdida ni ganancia con el cambio.



De la carga de la prueba



Texto Original: "En materias distintas a la penal, si por los antecedentes del caso o las responsabilidades legales atribuidas, el daño ambiental pudo haber sido originado por una acción u hecho atribuible a un agente, se presumirá la relación de causalidad entre éste y el daño ambiental. En estos casos el descargo corresponde al agente."



Comentario: Este artículo no fue incluido en la Ley General del Ambiente. ¿Qué hubiera implicado su aprobación? Pues tal como estaba redactado pudo haber llevado posiblemente a un proceso de inconstitucionalidad, que pudo haberse aceptado cuando menos en parte en lo que refiere a este artículo. Aunque el artículo propuesto era algo impreciso, las ideas centrales del mismo se podían resumir de la siguiente manera. Primero, el artículo se coloca en una situación en la cual se ha producido (se puede probar) un daño ambiental (es decir, un daño al ambiente. No hacía referencia el artículo a los daños a la salud o al patrimonio a través del ambiente. La distinción entre daño ambiental y daño a través del ambiente se desprende del artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente).



En segundo lugar se afirma que dicho daño “pudo haber sido producido” por una acción u hecho atribuible al agente. Es decir, no sólo el daño está probado, sino que también la está la acción u hecho atribuible a dicho agente. El elemento que no hubiera quedado sujeto a prueba es la relación de causalidad entre la acción/hecho y el daño ambiental.



Sin embargo, un último elemento para completar la figura es el criterio (o criterios) por el cual se puede “suponer” que dicha acción fue la que generó el daño año y por lo tanto habilita el trasladar “la carga de la prueba” del que alega el daño a quien es responsabilizado del mismo (el agente). Sin embargo estos criterios no fueron establecidos con claridad en el proyecto. Se mencionan dos supuestos. El primero es por “los antecedentes del caso”, lo cual es un criterio muy amplio e impreciso. Lo correcto hubiera sido referirse a la literatura científica, es decir, el supuesto en el cual el conocimiento científico demuestra que el tipo de acción/hecho tiende a generar el tipo de daño ambiental producido. El segundo caso es el de “responsabilidades legales atribuidas”, es decir, que una norma legal definiría que clases de hechos/actos deben ser vinculados con ciertos daños ambientales. Más allá de estas precisiones, la inversión de la carga de la prueba resulta un mecanismo legítimo y útil para resolver problemas en los cuales es más fácil para el demandado asumir las tareas de probanza que para el demandante.



Sin embargo el problema de inconstitucionalidad pudo haber derivado del hecho de extender este mecanismo a los procesos administrativos (en tanto la propuesta original sólo se excluían los procesos penales). Efectivamente, es incorrecto extender la inversión de la carga de la prueba a procesos administrativos en los cuales es el propio Estado el que se benefiaría, cuando en dicho supuesto no existiría la situación de asimetría que se alega como justificación para la aplicación del macanismo. En este sentido, la presunción de inocencia no solo se utilizaría respecto de las sanciones penales, sino también respecto de sanciones administrativas.



Por lo tanto, aquí teníamos una norma que podría haber sido sometida a una acción de inconstitucionalidad, con problemas técnicos y que estaba referido solo respecto del “daño ambiental” con lo cual hubiera tenido efectos respecto de las acciones de responsabilidad civil por daño ambiental, y no sobre los daños originados “a través del ambiente”.



Del Informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental



Texto Original: "Luego de formalizada la denuncia por los delitos tipificados en el Código Penal, la Autoridad Ambiental Nacional en coordinación con el sector u sectores correspondientes, emite dentro del plazo otorgado por el Fiscal, opinión fundamentada por escrito, respecto de la infracción de la normativa ambiental o alguna obligación contenida en los instrumentos de gestión ambiental previstos en la presente Ley, sobre la base de los resultados de las acciones de seguimiento y control, investigaciones y pericias que se hayan realizado por la autoridad competente hasta dicho momento.



El fiscal, juez o tribunal, según sea el caso, meritua las opiniones emitidas."



Texto Aprobado: "La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuados, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente.



El fiscal deberá merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente según fuera el caso. Dichos informes deberán igualmente ser merituados por el juez o el tribunal al momento de expedir resolución.



En los casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad productiva contare con programas específicos de adecuación y manejo ambiental – PAMA, esté poniendo en marcha dichos programas o ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal si se hubiere infringido la legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o estudios según corresponda."



Comentario: La diferencia principal entre ambas normas era en principio el momento en que debía elaborarse el informe de la autoridad administrativa sobre la infracción de la legislación ambiental necesario por las características de normas penales en blanco de los tipos penales en materia ambiental. El informe previo parece más razonable, pues iniciar la acción sin contar con información clara sobre todos los componentes del tipo penal ambiental podría afectar derechos de los ciudadanos, más en un área de gran sensibilidad como lo es la imposición de sanciones penales. Sin embargo, la norma finalmente aprobada reprodujo además una disposición de la derogada Ley Nº 26631, que confunde “infracción de la legislación ambiental” con los PAMA y los EIA que son sólo uno de los distintos instrumentos disponibles y que además no constituyen sino una pequeña parte de la legislación ambiental. Esta parte de la Ley General del Ambiente, el artículo 149.3, debería ser por lo tanto en el futuro derogada.



Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles



Texto Original: "En tanto no se establezcan en el país, Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso obligatorio los establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en caso que por esta no fuera regulada entonces se recurrirá a cualquier otra entidad internacional especializada en temas ambientales.



Texto Aprobado: En tanto no se establezcan en el país, Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso referencial los establecidos por instituciones de Derecho Internacional Público, como los de la Organización Mundial de la Salud (OMS)."



Comentario: Finalmente, aquí toda la discusión era si era posible hacer vinculantes las normas que dicta la OMS cuando faltare la norma ambiental correspondiente. Creemos que no. Las normas de la OMS no están referidas, para iniciar, con LMP sino con ECA. Por lo tanto, y aquí viene el segundo elemento, los ECA son objetivos de política. De tal manera que igual hubiera sino necesario pasar a un proceso de adecuación que debería ser definido por otras normas, en especial aquellas que establecen obligaciones específicas a cargo de los particulares (como los propios LMP). Precisamente en este punto el Congreso emitió posteriormente una nueva Ley vinculada con la dación de LMP y ECA.



El camino que sigue



Como se puede observar, los cambios producidos en los cuatro artículos señalados (los únicos modificados contra el dictamen de insistencia del Congreso) no resultan significativos, o resultan justificados, en tanto tenían problemas de diseño. En todo caso, y esto es importante recalcarlo, la Ley General del Ambiente fue hecha sobre los avances de gestión alcanzados a dicha fecha. Quizás en otro momento podemos también enfrentar otro “mito”, la supuesta “mutilación” del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, pero ahora podemos decir que la Ley General del Ambiente tal como se ha dictado es una norma claramente superior. Desde luego, la aplicación de sus disposiciones, y las mejoras que han quedado pendientes (la reforma de los tipos penales y una mejora en materia procesal civil para considerar los desafíos de la responsabilidad civil vinculados con el daño ambiental) requiere de esfuerzos sostenidos. No obstante debemos también ser concientes de los factores políticos, económicos, sociales y culturales que generan incentivos y restricciones a estos procesos a fin de alentar los cambios y reformas con una visión estratégica.



Ivan Lanegra

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