miércoles, 28 de marzo de 2012

EL RETRACTO- DERECHO CIVIL PERUANO


En el presente trabajo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que analizaremos las diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, carácter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.

Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especificas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico.

Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente se analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho.

Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisión o simplemente de subrogación. Las posiciones actualmente parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro código es evidente, como lo señala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posición al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continua vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que esta regulada por las estipulaciones del mismo.

El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en merito de aquel, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión, sino en manos de un tercero que no había intervenido en el contrato.

Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél.

ETIMOLOGICAMENTE
Etimológicamente "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.

Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra vez , traer de nuevo.

ANTECEDENTES
Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogación".

Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico.

Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa.

El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado de Retractos", definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación en el que establecía que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho del retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil.

Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado "juicio de retracto":

a) El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades señaladas por la ley.

b) El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.

c) Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.

d) Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador.

e) Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.

Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogación".

Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogió el tema en su articulo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos".

También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor- Peruano de la Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095: "Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningún retracto, y este derecho únicamente puede ejercerse en las ventas que se hacen en publica subasta".

Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el articulo 1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.

EN LA ANTIGÜEDAD

Retracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutéstico, retracto de buques

EN LA ACUALIDAD:

De propiedad horizontal, de viviendas económicas.

CONCEPTO
El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones.

Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare.

Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.

NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO
Es un derecho real y personal, o sea "mixto".

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador.

Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos términos.

CALIFICACION DE LA ACCION O PRETENSION:

El retracto es una acción: declarativa, constitutiva, de condena y cautelar.(Crea ,modifica y extingue derechos)

PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO

MARTIN PEREZ: El retracto es el derecho que por ministerio e la ley tiene ciertas personas en determinadas circunstancias para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compra-venta, subrogándose en lugar del comprador

PUNTO DE VISTA ADJETIVO:

C.P.C.: Una pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado tiene por objeto igual que el retrayente se subrogue en lugar del comprador pro el precio los intereses y los gastos de contrato.

PUNTO DE VISTA LEGAL:

Regulado en el articulo 1592º y siguientes del código civil y del código procesal civil articulo 495ª y siguientes.

DOCTRINA JURIDICA:

Institución mixta: existen 2 posiciones que podemos llamar adversa a la institución.

a) El retracto es una institución desfasada ya que atenta contra la seguridad jurídica, que es un obstáculo en el tráfico de los bienes, generando incertidumbre por tanto debe suprimirse del C.C y C.P.C.

b) Doctrina favorable: la institución pregona que debe mantenerse l tradición legislativa ya que protege ciertos derechos personales adquiridos, defiende la propiedad contra su desintegración por lo tanto debe conservarse.

FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUTIFICAN EL RETRACTO
Fernando Canturias Salaverry, basándose en la Tesis de Bachillerato de Fabian Novak Talavera, recuerda que son dos los fundamentos centrales que harían recomendable regular la figura del retracto en nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho que no limita la libertad de contratar.

IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICA DEL RETRACTO:

En relación a este punto .Canturias recuerda que Novak sintetiza los argumentos dados, por la doctrina para justificar la vigencia social y económica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca además en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan; así como culminar con estados de indivisión o servidumbres que tan solo van en detrimento de la propiedad.

De esta manera agrega la importancia social del retracto se daría en el supuesto del inquilino, al existir un interés social del "legislador de otorgar un derecho especial a favor de quien….. habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso a la propiedad"

Continua señalando que, por otro lado, la importancia económica del retracto se encontraría presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los incisos 2),3),4) y 5) del articulo 1599 del código civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, así como de los propietarios en los dos últimos casos; ya que, mediante el retracto se lograría consolidar la propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios.

Según Canturias, todas y cada una de las fundamentaciones a las que hace referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto a favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y parecerían ser social y económicamente valederas. Pero estima que las mismas no responden para nada la pregunta de cómo afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de las premisas de considerar que el retracto afecta solo en pequeña medida el intercambio de bienes, razón por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas.

2 comentarios:

  1. Buenas Tardes, mi consulta son las siguientes: La notificación, para poner en conocimiento a las partes que tienen algún derecho de interés, se realiza posterior a la firma de la escritura pública o 30 días antes de esta. Y una de las notificaciones puede ser por vìa, publicación ante edicto judicial, así conozca el domicilio; porq uno puede decir que no se su domicilio?

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    1. Buenas tardes. Las publicaciones en los diarios son 15 días en el diario de mayor difusión y en el Peruano. Las notificaciones por edictos se realizan cuando se desconoce el paradero u domicilio exacto del demandado. Ud. tiene que manifestar mediante juramente que ha agotado todos las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se tiene que notificar. Ojo que si se demuestra que se pudo conocer el domicilio usando una debida diligencia de anulará todo lo actuado y se le multará con 5 a 50 URP.
      Puede visitarnos en http://consultoriolegalperu.blogspot.com/

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