lunes, 12 de marzo de 2012

ASPECTOS PENALES DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO




ASPECTOS PENALES DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

AUTOR: Enrique Del Castillo Codes




1.- Planteamiento.

La promulgación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre y la consiguiente modificación del Código Penal, en el que se incluyen los específicos tipos de violencia de género, ha provocado una encendida discusión doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse a las conductas tipificadas, todas las cuales se caracterizan porque, objetivamente, son constitutivas de simples faltas pero, al existir una vinculación de parentesco o afectiva entre el autor y la víctima, se elevan a la categoría de delitos. Así, los malos tratos de obra o las lesiones que no precisan para su curación tratamiento médico o quirúrgico (art. 153), las amenazas y coacciones leves (arts. 171.4 y 5 y 172.2, respectivamente), se refieren a comportamientos que, considerados en abstracto, son faltas, pero que pasan a constituir delitos en virtud de las aludidas relaciones entre el autor y la víctima. Del mismo modo, en el art. 148 se introduce, como supuesto agravado del delito de lesiones, el que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.



Con la regulación actualmente vigente, introducida por la mencionada Ley Orgánica 1/2004, se constata un trato diferenciador en función de que el sujeto activo sea hombre o mujer, que varía según los distintos tipos penales. En lo que respecta a los malos tratos de obra o lesiones leves, así como a las amenazas leves, la diferencia reside en la duración de la pena, pues tanto si el sujeto activo es un hombre como si lo es una mujer, la conducta constituye delito, si bien, en caso de que el autor sea un hombre el marco penal oscila entre seis meses y un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días (arts. 153.1 y 171.4), mientras que si el sujeto activo es la mujer, entonces la pena de prisión sería de tres meses a un año siendo idéntica la de trabajos en beneficio de la comunidad (arte 153.2 y 171.5). En tales casos, la discriminación que se hace respecto del hombre es ciertamente escasa, por cuanto la diferencia radica en el “quantum” de la pena privativa de libertad, siendo por lo demás mínima y, en todo caso, pudiendo optarse por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como se ha visto, es por completo coincidente.



Más reparos suscita, en cambio, la regulación de las coacciones leves y el supuesto agravado de las lesiones constitutivas de delito. En el primer caso, el art. 172.2 sanciona con las penas antes citadas al varón que, de modo leve, “coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”, pero, a diferencia de lo que sucedía para los malos tratos de obra, lesiones y amenazas leves, no se contempla una previsión para el caso de que sea la mujer la que coaccione livianamente a su pareja masculina, con lo cual dicha conducta seguirá constituyendo una simple falta del art. 620.2 CP, evidenciándose en este caso un patente trato discriminatorio por cuanto, una misma conducta, será delito si la comete un hombre y falta si la protagoniza una mujer.



Por otro lado y en lo que respecta a las lesiones constitutivas de delito, es decir, las que precisan para su curación de tratamiento médico o quirúrgico (art. 147 CP), ya se indicó antes que el apartado 4º del art. 148 agrava considerablemente la pena del tipo básico (2 a 5 años de prisión) cuando la víctima de tales lesiones “fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”, no previéndose tampoco la situación opuesta, es decir, cuando el autor sea la mujer y la víctima el hombre, en cuyo caso no será apreciable el referido supuesto agravatorio, con lo cual la mujer será sancionada conforme al tipo básico del art. 147 CP, cuyo marco penal es sensiblemente menor aunque, también hay que decirlo, la citada agravación es facultativa tal y como se desprende del tenor del mencionado precepto, que utiliza el verbo “podrá”, y ello en función tanto del riesgo creado como del resultado producido, lo que determina que la aludida agravación, cuando el autor es el hombre y la víctima su pareja femenina, no se aplicará de forma automática.



Finalmente, el art. 173.2 CP, en el que se sanciona el maltrato habitual, no hace discriminación, por lo que autor del mismo puede ser tanto el hombre como la mujer, no estableciéndose diferencia penológica alguna, con lo cual tanto uno como otro, en caso de cometer la conducta en el referido tipo sancionada, recibirán la misma respuesta penal.



En definitiva y conforme a lo expuesto, de la regulación global que del fenómeno de la violencia de género se realiza en nuestro ordenamiento penal, se evidencian ciertas diferencias en función del sexo del sujeto activo y víctima, lo que ha planteado dudas de constitucionalidad sobre ello, en concreto, si dichas previsiones legales son compatibles con ciertos derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución, tales como el de igualdad, culpabilidad o presunción de inocencia. A tratar de clarificar estas dudas se dedica el presente trabajo en el que, asimismo y en íntima relación con ello, se analizarán los supuestos –nada infrecuentes- en que la conducta agresiva es bidireccional, es decir, se produce una agresión recíproca entre el hombre y la mujer, así como el tratamiento penal que deben merecer tales supuestos. Sin embargo y con el fin de lograr una mayor claridad expositiva, conviene ante todo hacer un repaso histórico sobre el tratamiento que en nuestro Derecho Penal codificado ha tenido el fenómeno de la violencia familiar.





2.- Evolución legislativa.



La respuesta penal respecto a situaciones en las que los sujetos intervinientes se encuentran ligados por razones de parentesco ha variado en función de las concepciones ético-sociales predominantes a lo largo de la historia, que son las que orientan al legislador para seleccionar aquéllas conductas penalmente intolerables. Como acertadamente declara CEREZO MIR, “las concepciones ético-sociales son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica la diversa regulación de algunas figuras delictivas”[1].



Ello es evidente en nuestra legislación penal. Así, remontándonos al Código Penal de 1944, la situación de la mujer era claramente discriminatoria, en sentido negativo, con respecto al hombre, quien tenía unos privilegios legales en algunos casos desmedidos. Así, en el caso del adulterio, tipificado como delito en el art. 449 del CP 1944 (como igualmente lo estuvo en los precedentes Códigos de 1822, 1848 y 1870, quedando, en cambio, despenalizado, en el de 1932), el mismo sólo podía cometerlo “la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada”. De este modo, la esposa que mantenía relaciones sexuales extramatrimoniales cometía, en todo caso, este delito, mientras que el marido sólo podía ser sujeto activo cuando dichas relaciones las mantuviera con una mujer, también casada, porque si fuese soltera o viuda, entonces la conducta sería atípica, pudiendo ser sancionado tan solo por delito de amancebamiento (art. 452), siempre que tal conducta la realizara “en la casa conyugal, o notoriamente fuera de ella”. El trato discriminatorio a favor del hombre era, pues, evidente[3], por lo que los contactos sexuales esporádicos que el esposo mantuviera con diversas mujeres quedaba igualmente fuera de la órbita penal.



Pero mucho más llamativa era la previsión contenida en el art. 428 del citado CP, en virtud del cual, cuando el marido sorprendiere en adulterio a su mujer y matara en el acto a los adúlteros o a alguno de ellos, o les causara lesiones graves, quedaba sometido a la pena de destierro, mientras que si las lesiones fuesen de otro tipo quedaba exento de pena, lo que era extensible a los padres respecto de sus hijas menores de veintitrés años y sus corruptores, siempre que aquéllas vivieren en la casa paterna. Esta circunstancia, que permitía al hombre matar o lesionar a su esposa o hija menor de veintitrés años, así como al varón que con ellas estuviese manteniendo relaciones sexuales, suponía una auténtica excusa absolutoria o semiabsolutoria[4], en tanto eximía por completo de pena cuando se tratara de lesiones menos graves, y conminaba con pena de destierro el homicidio o asesinato de aquéllas, conductas que, en condiciones normales, estaban sancionadas con penas que oscilaban entre los doce años de prisión y la muerte.



Si bien el tipo exigía que la respuesta agresiva del marido se produjera en el acto, habiendo cuidado la jurisprudencia de incidir en este aspecto[5], el precepto era totalmente criticable por su objetividad, ya que venía a otorgar una especie de patente de corso al marido que sorprendía a su mujer en adulterio, haciendo abstracción de las concretas circunstancias anímicas y personales del esposo ofendido. La referida excusa absolutoria o semiabsolutoria podría justificarse en la obnubilación y alteración mental que puede sufrir quien sorprende a su esposa yaciendo con otro, pero dichas circunstancias tendrán que ser probadas no pudiéndolas presumir, iuris et de iure, el legislador. Al respecto, QUINTANO RIPOLLÉS escribía que tal y como estaba redactado el precepto, el mismo venía a establecer “más que una excusa una verdadera <> inaceptable. El Derecho penal no debe operar a base de presunciones. Por muy fuerte que sea la de que el padre o el marido que se halle en la trágica situación a que el artículo alude, pierda por ella su capacidad de discernimiento, esta apreciación debe hacerla el Juez y no la Ley. Habrá casos, la mayoría si se quiere, en que así sea, pero no están descartados otros, en los que, por las razones que fueren, el agente ejercita fríamente un <> que la Ley, imprudentemente, le otorga”[7]. El referido tipo penal tuvo una escasa aplicación práctica por parte de los tribunales, lo que es achacado a variadas razones, tales como la omisión a la violencia psíquica (tan frecuente en este tipo de comportamientos), la exclusión entre el círculo de sujetos protegidos a los no convivientes que, a pesar de ello, pueden encontrarse en situación de riesgo como sucede en los casos de ruptura conyugal o, en fin, por la indeterminación del criterio de la habitualidad[8].



Con la promulgación del CP 1995 actualmente vigente, el citado tipo de violencia familiar habitual se mantuvo, en lo sustancial, en el art. 153, también entre los delitos de lesiones. Las diferencias con respecto a la anterior regulación residen, por un lado, en la pena, que se agrava considerablemente, por cuanto en la anterior regulación el marco penal oscilaba entre un mes y un día y seis meses (el antiguo arresto mayor), mientras que en la nueva pasa de seis meses a tres años de prisión. Y, por otra parte, se amplía el ámbito de protección, en tanto se incluyen los actos de violencia ejercidos contra sus hijos por los padres privados de la patria potestad así como sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre los ascendientes. Se añade, también como novedad, en los casos de relaciones de afectividad análogas a las maritales el que las mismas sean “estables”, lo que hizo surgir la duda acerca de si es precisa la convivencia. Al respecto y pese a algunas opiniones doctrinales a favor de esta opción[11], y de hecho, en su Exposición de Motivos justifica la reforma en la necesidad de atajar las conductas violentas que se produzcan en el ámbito doméstico, sin referencia alguna a los supuestos en los que la víctima sea del sexo femenino[13].





3.- La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre



3.1.- Consideraciones generales



La situación descrita experimenta un giro radical con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a través de la cual se introducen, entre otros aspectos, modificaciones de cierta relevancia en el Código Penal. La referida Ley, al menos en apariencia, hace una decidida apuesta por la protección de la mujer frente a las agresiones provenientes del hombre que sea, o haya sido, su cónyuge o pareja, y así lo declara de forma expresa el art. 1.1, en virtud del cual la citada Ley “tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. De esta forma, el legislador viene a otorgar rango normativo a la denominada “violencia de género”, con carácter unidireccional del hombre hacia la mujer al mismo tiempo que, de forma diferenciada, contempla la “violencia doméstica”, entendida como las restantes agresiones en el núcleo familiar que ya regulaba el art. 153 CP, según la redacción dada por la antes citada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que se mantuvo incólume dentro del apartado segundo del mencionado precepto.



La citada Ley 1/2004, de 28 de diciembre, como integral que se define, regula los diferentes aspectos que conciernen a la violencia de género, incluyendo previsiones de tutela institucional y social para las mujeres víctimas, creación de órganos judiciales específicos para dichas agresiones, denominados Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y estableciendo asimismo una tutela penal, a través de la cual se incluyen modificaciones y aspectos novedosos en el Código Penal respecto a tales comportamientos.



Una contemplación global de la Ley nos lleva a poder afirmar que la misma nace con vocación de proteger, exclusivamente a las mujeres, en relación con las agresiones sufridas por los hombres, y como se ha visto así lo proclama de modo explícito el art. 1.1. Sin embargo y en lo que concierne a la tutela penal, las novedades no resultan especialmente relevantes y, frente a lo que a primera vista pudiera parecer, en términos generales y con las matizaciones que a continuación se verán, no implican un trato sustancialmente diferenciador con los hombres, hasta el punto de poder afectar al derecho a la igualdad constitucionalmente proclamado.



Como ya se indicó al principio la citada Ley se refiere, por un lado, a los malos tratos de obra y lesiones leves, así como a las amenazas, también leves, en los arts. 153 y 171.4 y 5 CP. En ambos supuestos, la realización de tales conductas será, en todo caso, constitutiva de delito, con independencia de que el sujeto activo sea hombre o mujer, estribando la diferencia, únicamente, en el aspecto penológico, de manera que cuando el sujeto activo sea un hombre y la víctima una mujer, la pena será de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, mientras que si es la mujer la que agrede al hombre, lo único que varía es la pena de prisión, cuyo marco queda establecido entre tres meses y un año, siendo idéntica la pena de trabajos comunitarios prevista. Aunque, ciertamente, existe un trato diferencial, toda vez que la pena mínima establecida para el hombre es tres meses mayor que para la mujer, este desajuste no me parece suficiente para poder afirmar que se vulnere el principio de igualdad pues, tanto en un caso como en otro, la conducta es constitutiva de delito[14]. Distintamente, sí se aprecia un agravio comparativo en lo que toca a la elevación a delito de las coacciones leves y al supuesto agravado de las lesiones, pues en ambos supuestos solo se aplican al varón y no a la mujer, lo que sí pudiera plantear dudas de constitucionalidad, y a analizar esta cuestión dedicamos el siguiente epígrafe.



No obstante, antes de entrar a contemplar los supuestos concretos y su compatibilidad con los mandatos constitucionales, conviene destacar algunos otros aspectos que denotan la insuficiencia de la Ley en cuanto a tutela penal se refiere. Como se ha dicho en varias ocasiones, las novedades que se introducen en materia penal se circunscriben a las lesiones leves, malos tratos, amenazas y coacciones, y ya en este aspecto llama la atención que no se hayan incluido otros ámbitos en los que, con frecuencia, la mujer sufre la violencia de su esposo o compañero como sucede, por ejemplo, en los casos de agresiones sexuales en el matrimonio o en las relaciones de pareja[16].



Tampoco se contemplan otras formas de ataque en las que las víctimas son mujeres, como sucede en la provocación de un aborto sin el consentimiento de la embarazada, el acoso sexual en el lugar de trabajo o la explotación y tráfico de mujeres[21] en las que se volvió a confirmar la constitucionalidad del precepto reiterando los argumentos contenidos en ella.



En la aludida Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, dictada en Pleno, que viene a resolver por vez primera la cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Murcia, la mayoría del Tribunal estimó compatible la previsión contenida en el art. 153 con los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia, así como a la dignidad. La línea discursiva gira, de forma reiterada y un tanto redundante, en la consideración de que las conductas agresivas del hombre sobre la mujer que es, o ha sido, su esposa o pareja ligada por análoga relación de afectividad, merecen un reproche mayor en tanto se insertan dentro de una pauta cultural arraigada de desigualdad. Así lo anticipa en el Fundamento Jurídico 7º, cuando declara que el sexo de los sujetos activo y pasivo no es el factor determinante de ese trato diferenciado, sino que los citados comportamientos llevados a cabo por el varón “no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”.



De este modo, la mayoría del Pleno parte de una premisa claramente generalizadora, como es que las conductas agresivas que un hombre puede tener con respecto a su pareja o ex–pareja femenina se insertan, de modo necesario, en un contexto culturalmente arraigado de dominación lo cual, por sí solo, justificaría ese trato punitivo diferenciador. Esta idea se expresa, con nitidez, en el Fundamento Jurídico 9º, cuando afirma que “las agresiones del varón hacia la mujer que es o fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es <>”, y por tanto –agrega-, “no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios sino –una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad”, argumentos que vuelve a reiterar más adelante4.- Jurisprudencia ordinaria sobre la materia.



Como puede verse, la doctrina constitucional expuesta no ha arrojado mucha luz sobre las cuestiones planteadas, constituyendo una prueba evidente de ello las soluciones discrepantes que la jurisprudencia ordinaria viene ofreciendo en relación a esta materia en el sentido de que, mientras un sector considera que los preceptos relativos a violencia de género deben aplicarse, de forma automática, cuando el sujeto activo sea el hombre y la víctima su pareja femenina, otros vienen a exigir la acreditación del elemento finalístico de que la actuación violenta sea manifestación del ánimo de dominar o someter a la víctima.



Comenzando con el Tribunal Supremo, encontramos una primera sentencia de fecha 25 de enero de 2008, anterior, por tanto, a las decisiones de inconstitucionalidad resueltas por el Constitucional la primera de las cuales, recordemos, es de mayo de ese mismo año. En aquélla sentencia, el alto Tribunal parece decantarse –aunque no de modo contundente- por la necesidad de que concurra el citado elemento subjetivo, cuando declara que para la aplicación de los preceptos reguladores de violencia de género debe concurrir “una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer”.



Mucho más expresiva es la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2009, ya posterior a los pronunciamientos sobre las cuestiones de inconstitucionalidad, en la que se consolida la línea tímidamente marcada por la de enero de 2008, en el sentido de exigir de modo expreso la concurrencia del elemento subjetivo de dominación en el autor del hecho para que la conducta pueda tener encaje en los preceptos reguladores de la violencia de género, aludiendo a las sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas.



En base a ello, se declara que “no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 CP, modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente –y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley –cuando el hecho sea <>”. Correlativamente a ello, se admite la necesidad de que el citado elemento finalístico quede acreditado y de que el acusado pueda aportar las pruebas de descargo tendentes a poner de manifiesto que la agresión no estuvo motivada por un ánimo de dominación, con lo cual “habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes”5.- Toma de posición.



Visto el panorama legislativo sobre la materia y la variopinta interpretación que la jurisprudencia ha realizado del mismo, es el momento de decantarse por la solución que se considera más apropiada. Comenzaremos, en primer lugar, con los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, respecto de los cuales, a mi parecer, la solución que se contiene en ellos no resulta satisfactoria.



Ante todo, es preciso destacar una observación, antes apuntada, en el sentido de que las distintas sentencias dictadas por la mayoría del referido Tribunal no contienen una doctrina, clara y concluyente, sobre la cuestión planteada, pues de su lectura no se deduce, de modo inequívoco, si se está descartando la necesidad de que los tipos de violencia de género deban contener un específico ánimo de dominación o, en cambio, su aplicación deberá ser automática con independencia de las concretas circunstancias en las que la agresión se haya perpetrado. Esta ambigüedad queda claramente reflejada en los votos particulares, dos de los cuales parecen entender que la mayoría se inclina por una interpretación restrictiva de los citados tipos, mientras que los otros dos estiman que se acepta la aplicación automática del precepto. Por su parte, el Tribunal Supremo y las distintas Audiencias Provinciales, apoyándose en las referidas sentencias de la mayoría del Tribunal Constitucional, hacen interpretaciones divergentes, lo que constituye una muestra de la escasa claridad con la que dicho Tribunal ha resuelto las cuestiones planteadas.



No obstante, en mi opinión y tras un esfuerzo interpretativo considero que el Tribunal Constitucional acepta la aplicación de los preceptos reguladores de la violencia de género, haciendo total abstracción de las circunstancias concurrentes. Así parece desprenderse de algunos de los pasajes, antes parafraseados, en los que se justifica la agravación para el hombre en parámetros generalistas, tales como la inserción de su conducta en una pauta cultural de desigualdad y dominación lo que, unido a la circunstancia de que en la sentencia no se propone una interpretación del precepto en atención a la específica situación en la que se produjo el hecho, nos lleva a concluir que se está admitiendo la aplicación automática de los citados preceptos, cuando el sujeto activo sea el hombre y la víctima una mujer que sea, o haya sido, su esposa o pareja sentimental.



Dicho esto, es necesario referirse a la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad, que ha sido el motivo principal denunciado en las múltiples cuestiones de inconstitucionalidad formuladas, basado en la diferente respuesta penal articulada respecto de una misma conducta objetiva, según que la misma la cometa un varón o una mujer. En mi opinión, no es éste el derecho fundamental que la citada regulación podría lesionar[26], pues como ya se adelantó con anterioridad, el Derecho Penal tiene como objetivo primordial tipificar determinadas conductas que puedan lesionar o poner en peligro ciertos bienes jurídicos. Y en dicha labor preventiva, es preciso tomar en consideración que no todos los miembros de la sociedad se encuentran en la misma situación, sino que existen grupos que, en razón a determinados factores de identidad, tales como sexo, religión o ideología, se encuentran desvalorados por la cultura dominante y, por ello, en una situación de subordinación, colocando a los miembros de esos colectivos en situación desventajosa con respecto a quienes se encuentran en posición de poder, por lo que ante tal desajuste es preciso establecer los mecanismos que tiendan a garantizar que los grupos desfavorecidos no resulten discriminados, y ello sólo puede hacerse en sentido unidireccional, es decir, protegiendo de manera específica a los referidos colectivos y no a quienes ocupan las posiciones de dominio, pues los intereses de éstos ya se encuentran salvaguardados por las disposiciones generales[28]. Por lo demás, no constituye ésta una novedad en el ámbito penal por cuanto desde hace tiempo se contemplan agravaciones de conductas dirigidas frente a grupos especialmente vulnerables, como los menores, extranjeros o trabajadores[30], pues ello supone una flagrante lesión del principio de culpabilidad[32]: la llamada violencia de dominio, que es la que se ejercita por un miembro de la pareja con la finalidad de someter al otro; la violencia coyuntural, que es la aplicada por un miembro sobre el otro con motivo de un conflicto puntual; y la violencia cruzada o recíproca, cuando ambos miembros de la pareja utilizan la agresión para resolver sus diferencias. Sólo la primera de ellas es, propiamente, violencia de género, por ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 1/2004 y sólo las mujeres afectadas por dicha clase de violencia pueden incluirse en el colectivo especialmente vulnerable que la agravación penal pretende proteger de modo más intenso.



Por otra parte se ha destacado que, al igual que en la agravante 4ª del art. 22 CP se exige la acreditación de que el autor haya actuado por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios con respecto a la víctima, del mismo modo en los tipos de violencia de género tiene que quedar suficientemente probado que el hombre agredió a su esposa o pareja sentimental femenina movido por un móvil de dominio[33]. Por consiguiente, lo que caracteriza a los distintos delitos relativos a la violencia de género es que la conducta objetivamente prevista (lesionar, maltratar, amenazar o coaccionar), al llevarse a cabo en un contexto de superioridad por parte del sujeto activo, ello determina que dichas actuaciones afecten, asimismo, a la integridad moral de la víctima, que ha sido atacada por ser considerada inferior, por lo que el delito de violencia de género presenta “un doble desvalor: a la lesión del bien inmediatamente afectado por el comportamiento violento se suma la de la integridad moral”[34].



Desde otra perspectiva y en contra de las precedentes consideraciones, se ha afirmado sin tapujos que la violencia ejercitada por el hombre contra la mujer reviste mayor gravedad objetiva que la perpetrada en sentido inverso, pues en el primer caso es más frecuente, se produce por estímulos de menor importancia e, incluso, gratuitos, tiende a reiterarse y resulta más susceptible de generar en la mujer sentimientos de miedo y subordinación, mientras que, por el contrario, la violencia ejercitada por la mujer contra el varón, aparte de menos frecuente, se produce de forma mucho más aislada y reviste una intensidad menor sin tendencia a perpetuarse[36].



Y en una posición más matizada, se aduce que una misma conducta objetiva puede tener diversa significación, poniéndose el ejemplo de que no es lo mismo que un grupo de hombres siga de noche a una mujer que a la inversa, como tampoco tiene el mismo significado tocar el pecho a un hombre que a una mujer, por lo que la incorporación de la variable de género puede determinar que, ante conductas objetivamente idénticas, se prevean consecuencias distintas[37]. Con arreglo a ello, se aduce que la agresión del varón hacia la mujer reviste, por lo general, un plus de gravedad por el mayor temor que la misma infunde y la más elevada probabilidad de que se produzca un resultado lesivo, en base a lo cual se estima equivocada la práctica judicial que, en caso de agresiones recíprocas entre ambos miembros de la pareja, estima que los dos comportamientos poseen el mismo desvalor pues, por las razones expuestas, la que procede del hombre tendría una mayor potencialidad lesiva, ello aparte de que la mujer es más vulnerable[38]. No obstante lo expuesto, se admite que no siempre la conducta del varón tiene que ser objetivamente más lesiva, razón por la cual debe entenderse que el tipo incluye un elemento implícito, consistente en un contexto de dominación, el cual deberá ser acreditado por la acusación en el proceso, no debiendo configurarse, en cambio, como una presunción “iuris tanum”, pues ello supondría atribuir la carga de la prueba al imputado trastocando así el principio de presunción de inocencia[39].



Esta última interpretación no me parece admisible. Estimar que, desde el punto de vista objetivo, la agresión de un hombre hacia una mujer reviste más gravedad que la inversa, haciendo abstracción de las particulares circunstancias concurrentes, resulta aventurado. El que los actos de violencia masculina tiendan, desde el punto de vista estadístico, a reiterarse, no constituye un argumento de suficiente entidad como para considerar que toda acción violenta de un hombre contra una mujer tenga que ser, forzosamente, más grave, que la de una mujer contra el varón. Esta argumentación supone atribuir al hombre un “pecado original” –en palabras de uno de los votos particulares a la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008- del que no pudiera desprenderse.



Por consiguiente, se considera que la interpretación más correcta es que toda actuación agresiva que se ejerza por el hombre contra quien es o ha sido su esposa o pareja sentimental no deberá integrar, de modo automático, un delito de violencia de género, sino que será necesario además probar la intencionalidad de subyugar o discriminar. Por tanto, la solución que se considera más correcta es estimar que para la aplicación de los tipos de violencia de género deberá concurrir el citado elemento subjetivo, debiendo acreditar su existencia la acusación, no pareciendo admisible, por el contrario, establecer una presunción “iuris tantum”[40], pues ello implicaría invertir la carga de la prueba en el proceso penal.



Esta es la solución que, como se ha visto, han asumido algunas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, pero al respecto conviene hacer unas matizaciones a fin de que no se produzcan resultados injustos, tal y como apuntaba, con sumo acierto, la Audiencia Provincial de Sevilla. Se puede admitir, como aquí se propone, que los tipos de violencia de género precisan, aparte de la realización de la correspondiente conducta y la relación parental y afectiva de autor y víctima, un específico ánimo de dominación en aquél, que deberá ser acreditado en el proceso. Si dicho elemento no logra ser probado, la mayoría de la jurisprudencia opta por degradar el hecho a la falta prevista en el art. 617 CP.



Ahora bien, en el caso de una agresión mutua entre hombre y mujer, desprovista del citado ánimo, si el hombre debe ser castigado por una falta, ¿cómo deberá tipificarse la conducta de la mujer? Ante este dilema se abren dos posibilidades: la primera, con arreglo al art. 153.2 CP, solución que debe ser descartada por la injusticia que supondría en tanto la mujer, ante una misma conducta, resultaría sancionada más severamente que el hombre; la segunda, sancionarla por la citada falta del art. 617 CP, pero esto precisa una justificación dogmática, que podría encontrarse en los argumentos que ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, antes citada, en el sentido de considerar que también en los casos de violencia doméstica es necesaria la concurrencia de un ánimo de dominio o subyugación, por lo que, en el caso de la agresión recíproca entre el hombre y la mujer, estando ausente también en ésta dicho elemento la conducta de la mujer también quedaría degradada a falta.



Esta solución no me parece, sin embargo, convincente, pues a diferencia de lo que sucede con la violencia de género, en la que legalmente se exige un móvil de dominación, en lo que concierne a la violencia doméstica dicho elemento carece de fundamento alguno. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que en el art. 153 CP reguló la violencia doméstica así como sus precedentes, que arrancan del art. 425 introducido por la reforma de 1989, no hacían referencia alguna al mencionado ánimo, lo que tiene su lógica si tenemos en cuenta que el círculo de sujetos a los que se refiere esta clase de violencia es muy amplio, lo que unido a la circunstancia de que no se exige convivencia parece muy forzado requerir que la actuación agresiva se haya perpetrado abusando de una posición de dominio, difícil de imaginar en muchos de los casos (por ejemplo, entre cuñados que apenas tienen relación).



En consecuencia, estimo que en los casos de violencia doméstica no es preciso que la conducta violenta sea manifestación de una situación de dominación. Partiendo de ello, cuando se produzca una agresión mutua entre hombre y mujer, no existiendo en aquél la finalidad de someter a ésta, al no ser de aplicación el art. 153.1 (único que exige ese especial ánimo de dominio), el varón deberá ser sancionado con arreglo al art. 153.2, al igual que la mujer[41], con lo cual se llega a un solución justa y dogmáticamente inobjetable.



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[1] Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Tecnos, Madrid 2004, p. 17.

[2] CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Tomo II (Parte Especial), Barcelona 1955, pp. 630-631.

[3] Sentencias del Tribunal Supremo (en adelante STS) 3-3-1952 y 10-7-1952.

[4] QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal II, Revista de Derecho Privado, Madrid 1946, p. 261; PUIG PEÑA, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, Madrid 1955,p. 22

[5] SSTS 4-2-1902, 23-4-1904.

[6] Comentarios, op.cit, p. 262.

[7] TAMARIT SUMALLA, Comentarios al Nuevo Código Penal (Quintero Olivares, Dir, Valle Muñiz, Coord), Aranzadi, Pamplona 1996, pp. 744-745.

[8] MAQUEDA ABREU, <>, en La Violencia de Género en la Ley. Reflexiones sobre veinte años de experiencia en España (coord. Laurenzo Copello), Dykinson, Madrid 2010, pp. 114-115.

[9] TAMARIT SUMALLA, Comentarios, op.cit, p. 745.

[10] BOLEA BARDÓN, “En los límites del Derecho Penal frente a la violencia doméstica o de género”, Revista Española de Ciencia Penal y Criminología (en adelante RECPC) 9 (2007), p. 7.

[11] MAQUEDA ABREU, Veinte años, op.cit, p. 119: “No puede decirse, sin embargo, que esa decisión expansiva del legislador de 2003 siguiera una línea continuista –más o menos cómplice- con las campañas institucionales abiertamente combativas frente al maltrato en la pareja o, más genéricamente, frente a la violencia contra las mujeres. Más bien parece que las utilizó como pretexto para hacer llegar su reconocida vocación punitivista a un amplio ámbito de relaciones –domésticas o cuasi-domésticas- marcadas por el común denominador de la vulnerabilidad de sus víctimas”.

[12] Posteriormente, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modificó el art. 57.2 del CP en el sentido de establecer, con carácter obligatorio, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación entre autor y víctima en los casos de violencia de género y doméstica, lo que ha traído consigo numerosos problemas en los casos, muy frecuentes, de reconciliación, así como cuando el hecho ha sido aislado.

[13] LAURENZO COPELLO, “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”, RECPC 7 (2005), pp. 3-5.

[14] DE PAÚL VELASCO, “Aspectos penales de la L.O. 1/2004: Experiencias de su aplicación”, La Violencia de Género, op,cit, pp. 217-218: “La extraordinaria ventolera polémica sobre la constitucionalidad de los tipos penales diferenciados, que supera la que originó, hace ya más de quince años, la desdichada Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, se ha motivado simplemente a partir de la exclusiva diferencia de tres meses en el límite mínimo de la pena privativa de libertad asignada al tipo básico de los distintos delitos; olvidando que la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad es de igual duración en todos los casos para los hombres y mujeres, que el juego del subtipo atenuado permite una individualización penológica que reduzca o haga desaparecer en la práctica la desigualdad de trato punitivo y que las penas cortas de prisión, en el caso más frecuente de delincuentes primarios, obtienen de forma sistemática en España la suspensión de su ejecución, como demuestran los estudios efectuados, de modo que la diferencia, para colmo, es las más de las veces más simbólica que real”.

[15] Por parte de la doctrina se ha justificado tal proceder en una razón de orden eminentemente práctico, como es la posibilidad de poder adoptar medidas penales de orden procesal respecto de conductas que, objetivamente, solo eran constitutivas de falta, Vid. RAMÓN RIBAS, La protección frente a la violencia de género: Tutela penal y procesal, Dykinson, Madrid 2009, pp. 44-45.

[16] En esta línea se pronunciaba durante los debates parlamentarios el Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verdes, solicitando se incluyera como circunstancia agravante en el art. 180.1 CP, que la víctima sea o haya sido esposa del autor, Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 24-9-2004, p. 95.

[17] En el debate parlamentario, el Grupo de Ezquerra Republicana propuso la inclusión de los mencionados supuestos, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 24-9-2004, p. 154.

[18] MAQUEDA ABREU, Veinte años, op.cit, p. 122, en relación con este aspecto, afirma que “no es la perspectiva de género –tan polémica- la que hace criticable la ley sino, precisamente, la ausencia de la misma”.

[19] SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA/MOYA CASTILLA, Violencia de Género. Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género. Una visión práctica, Ed. Experiencia, Barcelona 2005, p. 39.

[20] SUBIJANA ZUNZUNEGUI, “La igualdad y la violencia de género en el orden jurisdiccional penal. Hacia una estrategia actuarial en el tratamiento punitivo de la violencia del hombre sobre la mujer en la relación de pareja”, RECPC 12-05 (2010), p. 2.

[21] SSTC 76/2008, de 3 de julio; 80/2008, de 17 de julio; 81/2008, de 17 de julio; 82/2008, de 17 de julio; 83/2008, de 17 de julio; 95/2008, de 24 de julio; 96/2008, de 24 de julio; 97/2008, de 24 de julio; 98/2008, de 24 de julio; 99/2008, de 24 de julio; 100/2008, de 24 de julio.

[22] Fundamento Jurídico 11º: “No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja. Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de las personas (art. 10.1 CE), como apunta el Auto de planteamiento. Se trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable constitucionalmente, el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima”.

[23] Subrayados en el texto original.

[24] LARRAURI PIJOAN, “Igualdad y violencia de género. Comentario a la STC 59/2008”, InDret Penal 1/2009, p. 15, opina igualmente que el Tribunal Constitucional debió hacer una sentencia interpretativa, concretando los supuestos en que debe ser aplicado el precepto cuestionado. Así lo hizo dicho Tribunal en la Sentencia 24/2004, de 24 de febrero, en relación con el art. 563 CP en el que se tipifica la tenencia ilícita de armas, declarando que si bien el tipo penal no lo exige de forma expresa, para que concurra la conducta tipificada en el referido precepto el arma debe poseer una potencialidad lesiva y su tenencia llevarse a cabo en condiciones susceptibles de poner en peligro la seguridad ciudadana.

[25] Esta sentencia contó con el voto particular del Magistrado Julián Sánchez Melgar, que precisamente fue el Ponente de la de 25 de enero de 2008, y el cual estima en su voto discrepante que no es precisa la prueba del elemento finalístico de dominio. Dice, al respecto, que “el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de ese componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo, no sin posturas discrepantes en el seno del mismo. Así las cosas, la interpretación del precepto, cuya aplicación se reclama por el Ministerio Fiscal, no admite, a mi juicio, y con todo el respeto a la decisión mayoritaria, internarse por esos caminos de una inexistente desigualdad cuando la agresión es mutua, como ocurre en este caso”.

[26] En sentido contrario, BOLEA BARDÓN, RECPC 9 (2007), op.cit, pp. 24-25, estima que la regulación de los tipos de violencia de género no respeta el derecho a la igualdad en tanto una misma conducta objetiva es caracterizada como delito o falta en función de quien la protagonice.

[27] LAURENZO COPELLO, RECPC 7 (2005), op.cit, pp. 11-12. De otra opinión, BOLEA BARDÓN, RECPC 9 (2007), op.cit, p. 24, considera que en el ámbito del Derecho Penal no es lícito establecer desequilibrios, por lo que toda medida que tienda a favorecer a un grupo supone, de modo necesario, un perjuicio a los que quedan fuera de dicha protección.

[28] LAURENZO COPELLO, RECPC 7 (2005), op.cit, pp. 16-17.

[29] LAURENZO COPELLO, RECPC 7 (2005), op.cit, p. 18.

[30] BOLEA BARDÓN, RECPC 9 (2007), op.cit, pp. 22-23.

[31] SUBIJANA ZUNZUNEGUI, RECPC 12-05 (2010), op.cit, pp. 9-10; BOLEA BARDÓN, RECPCP 9 (2007), op.cit, p. 25: “El principio de culpabilidad resulta infringido cuando se agrava la pena del autor (hombre) partiendo de que estadísticamente la mayoría de casos de violencia ejecutada sobre la mujer se basan en situaciones de desigualdad y de dominación del hombre hacia la mujer, sin tener en cuenta otras posibles causas de dicha violencia y, lo que es más grave, sin necesidad de probar en el caso concreto que se ha actuado abusando de esa situación de dominación y por móviles discriminatorios”.

[32] SUBIJANA ZUNZUNEGUI, RECPC 12-05 (2010), op.cit, p. 5.

[33] RAMÓN RIBAS, La protección, op.cit, p. 21.

[34] RAMON RIBAS, La protección, op.cit, p. 22.

[35] DE PAÚL VELASCO, Aspectos penales, op.cit, pp. 216-217.

[36] DE PAÚL VELASCO, Aspectos penales, op.cit, p. 236.

[37] LARRAURI PIJOAN, InDret 1/2009, op.cit, p. 10.

[38] LARRAURI PIJOAN, InDret 1/2009, op.cit, pp. 11-12.

[39] LARRAURI PIJOAN, InDret 1/2009, op.cit, p. 14.

[40] SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA/MOYA CASTILLA, Violencia de Género, op.cit, p. 83.

[41] LARRAURI PIJOAN InDret 1/2009, op.cit, p.15.

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