miércoles, 8 de febrero de 2012

PENSION DE ALIMENTOS...PARA HIJO MAYOR DE EDAD...





Uno de los problemas que se vienen suscitando en sede de procedimientos de crisis familiares, ya sea en matrimonios o en parejas de hecho en las que hay descendencia, resultan ser la actitud de los Tribunales a la hora de fijar o no Alimentos para los hijos mayores de edad.

Dicha problemática puede suscitarse por distintos motivos, bien sea por llegar a la mayoría de edad durante el proceso matrimonial, en ejecución de sentencia o incluso alcanzada tal mayoría antes de iniciarse la crisis, pero todavía estuviere sin emancipar del núcleo familiar.

La doctrina, a partir de la publicación de la Ley de 1981, vino denunciando las insuficiencias del art. 93 del C.C., para atender todas las necesidades de aquellos hijos que alcanzaban la mayoría de edad en situaciones como las antedichas.

La problemática sobre los hijos que alcanzaban la mayoría de edad durante o después del proceso entre sus progenitores, tuvo cabida en multitud de sentencias de las diversas Audiencias resolviéndose favorablemente en el sentido de considerar que la mera llegada por el tiempo a dicha situación jurídica no era causa de la extinción de la acción que hubiera iniciado uno u otro progenitor.

Por otra parte, si en el momento de darse la crisis familiar (matrimonio civil o pareja de hecho), los hijos ya eran mayores de edad, y si bien es cierto que el art. 1609 L.E.C., permitía al mayor de edad incoar el procedimiento de Alimentos provisionales, no lo es menos que resultaba evidente que tal acción era necesariamente gravosa para el hijo obligado a pleitear contra sus padres, de manera que de hecho los Tribunales venían aceptando con regularidad que el progenitor con quien convivía tal hijo le representara en de la defensa de su acción, en particular porque tal pronunciamiento, el los Alimentos del hijo ya mayor de edad, se incluyen en el pago de otras prestaciones que en la mayoría de los casos acompañaban al "petitum" de su demanda.

En Octubre de 1.990, y con la aprobación de la Ley 11/1990, toda ésta problemática quedó, al menos parcialmente solventada, ya que el segundo párrafo del precepto antes mencionado se añadió en los términos siguientes:

"Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución, fijará los Alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de éste Código"

La redacción de dicho articulado no fue un acierto ni mucho menos, ya que se desaprovechó la oportunidad de compaginar la introducción de dicho párrafo, con la aclaración de toda una serie de dudas que cualquier jurista se plantea y que el Legislador no ha querido o sabido dar cabida en la tímida reforma de 1.990.

Algunas de esas cuestiones continúan, después de ocho años sin hallar contestación unánime, ya que si bien las sentencias y las práxis de algunos Juzgados de Familia, y otras Audiencias en grado de Apelación han dado ideas y soluciones a los problemas, resulta lo cierto que a la hora de la verdad todavía no existen criterios constantes y homogéneos que nos lleven a concluir que hemos hallado la solución al problema.

He aquí algunas de las preguntas que han quedado sin resolver y que expongo ahora a modo de ejemplo, lo que evidentemente no representa un "numerus clausus" de cuestiones, ya que no es difícil imaginar que en la práctica serán otras muchas las circunstancias que cualquier letrado tendrá que solventar en el desarrollo de su profesión.

• No se resuelve en la reforma los supuestos en los que la mayoría de edad de los hijos sobreviene durante el proceso.

Reseño a continuació la Sentencia de 6 de Mayo de 1.996 de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 1262/1994, Ponente Dª Mª Ángeles Cavedo Demangeot.

Fundamentos de derecho.- II. Con respecto a la que es cuestión suscitada a controversia, esto es, la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, hay que poner de relieve que de las actividades probatorias que resultan de las presentes actuaciones consta que la hija M. nació en fecha 11 de noviembre de 1976, luego, era menor de edad a la fecha de interposición de la demanda de la que trae causa la presente controversia (2.10.1992) y también lo era a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida (25.04.1994).

Es pretensión de la parte que ahora apela que la pensión que la referida sentencia fijó en 60.000 ptas. a favor de los hijos menores de edad a la fecha de interposición de la demanda hasta que por ellos fuere alcanzada la mayoría de edad, debe ser revocada por esta Sala en el sentido de establecer que la pensión en favor de los hijos no debe estar limitada al alcance por los hijos de la plena capacidad de obrar, ello en estricta aplicación del párrafo segundo del art. 93 del CC, dado que la hija pequeña (19 años) ni trabaja ni percibe ingreso alguno, pues no ha terminado su formación escolar. Sin embargo, con respecto a esta pretensión de la parte apelante, esta Sala quiere poner de manifiesto que en el petitum de su demanda la actora, ante esta alzada apelante, solicitó "la determinación de 225.000 ptas. mensuales en concepto de pensión para los dos hijos menores del matrimonio, a razón de 75.000 ptas para cada uno, revisables anualmente a tenor del IPC". Aun cuando el párrafo 2º del art. 93 del Código Civil, establece que si cinvivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss. de este Código, esta Sala entiende que no cabe interpretación literal del término o expresión "fijará" que se contempla en dicho precepto legal, por lo que, diferencia de lo que sucede con la obligación alimenticia hacia los hijos menores, no cabe que sea decretada de oficio por el Juez, sino que ha de ser objeto de rogación en el proceso, por quien entendamos legitimado. Tal es el mayoritario parecer doctrinal y en tal sentido se pronuncia la fiscalía general del Estado en la consulta 1/1992, de 13 de febrero. Siguiendo el argumento, es de ver, que la parte actora no solicitó en su escrito iniciador de la presente litis que fuere fijada pensión para los hijos con posterioridad al alcance por estso de la mayoría de edad y no lo hizo sencillamente porque en el momento de la iniciación de la litis los hijos Pedro y Marta eran menores de edad, no conteniendo, no obstante existía un hijo mayor de edad (L.) petición al respecto en relación con él; luego, en congruencia con lo pedido, la sentencia de instancia únicamente podía contemplar la obligación alimenticia hacia los hijos menores, en una estricta y correcta aplicación del artículo 91 del CC que establece que el Juzgador ha de adoptar aún de oficio las decisiones a que se refiere el calendado art. por el carácter que preside los procesos matrimoniales en los que se dan elementos no dispositivos sino de ius cogens por derivar y ser un instrumento al servicio de derecho de familia, como en este sentido contemplaron la STC 120/1984, de 10 de diciembre, y la STS de 2 de diciembre de 1987, la cual concretó que el juez al fijar la pensión a favor de los hijos menores no queda vinculado por lo pedido por las partes. Así las cosas, dictada sentencia en la primera instancia, la parte actora pretende una modificación de las medidas que dimanan de la misma, mediante un cambio del petitum que por ella fue fijado en instancia, pues ahora alega que la modificación de la resolución de instancia se justifica en que la hija ha alcanzado la mayoría de edad y no percibe ingreso alguno. Ello no es atendible por razón de que, habiendo dado un estricto cumplimiento al principio de congruencia, cuando los hijos en cuestión con respecto a los cuales se fijó una pensión en tanto fueren menores de edad, aquella obligación no persiste, no se transforma automáticamente, sino que debe ser el hijo mayor de edad o el progenitor con quien conviva solicitar en ejecución del proceso matrimonial, por la vía incidental de modificación de medidas, la declaración de la obligación alimenticia y su cuantificación, pues a mayores ésta precisa para su nacimiento de bases distintas a los alimentos del menor, cuales son la convivencia con un progenitor en el domicilio familiar y la carencia de ingresos propios, que habrán de ser objeto de alegación, prueba y posibilidad de contradicción frente a quien se reclaman.

Esta Sala tiene que dar un estricto cumplimiento al principio pendente apellatione nihil innovetur, e indubitado como resulta que la hija M. ha alcanzado la mayoría de edad con posterioridad a la sentencia recurrida, procede que ésta sea confirmada en lo que a este extremo se refiere, por lo que decae el recurso de la señora S. en lo que a este extremo se refiere.

III.- Con respecto al segundo de los puntos a que se contrae el recurso de apelación de la señora S., referente a la atribución del domicilio conyugal en base a que debe entenderse que la atribución de la vivienda no debe hallarse justificada en la existencia de hijos menores de edad, sino en el hecho de que queden a su cuidado los hijos, sin limitación de la edad de aquéllos, esta Sala entiende que es de reiterar lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior: pretenen ahora las partes con este recurso que se de respuesta a la situación de hecho que ha sobrevenido con posterioridad a la fecha en que fue dictada la sentencia de instancia. no cabe discutir en esta alzada si el interés más necesitado de protección es el de la señora S. por quedar con ella una hija mayor de edad que no es aun independiente, o el del Senor R. por entender éste que si así procede reconocerlo al solicitar que no se atienda la pretensión de la apleante porque él es el titular dominical de la finca que constituye la vivienda conyugal, porque dispone la señora S. de otra vivienda en Torredembarra y ha venido a peor fortuna, dado que ello no significa sino pretender que esta Sala resuelva la petición de que sea modificada la resolución de instancia, cuando lo único que procede en el presente recurso es revisar las actuaciones y estar a los hechos que sirvieron al juzgador de instancia para formar su convicción. Ya el ordenamiento jurídico ofrece cauce adecuado para dilucidar lo que por la apelante se impetra, y así procede declararlo, de suyo que decae tambien el recurso en lo que a este segundo motivo se refiere.

• Tampoco se resuelve si a dicha mayoría de edad se llega tras la sentencia firme y ejecutoria.

• No se indica cuándo cesa la representación procesal de cualquiera de los progenitores.

• No se solventa el problema del hijo que desea reclamar al progenitor obligado al pago, que se le entregue directamente a él la cantidad fijada por Alimentos en sentencia firme.

• Cómo se puede compatibilizar los supuestos del art. 152 del C.C., (cesación de Alimentos), con la omisión en la redacción del art. comentado, del cese de la obligación por extinción del derecho.

Todas estas cuestiones, y otras muchas que en la práctica del derecho se pueden comprobar, entiendo que hubiera tenido una fácil solución, si, como mantuvieron algunos autores (F. Javier Pereda y Francisco Vega. Derecho de Familia, Editorial Práxis S.A. Pag.134) en lugar de haber introducido la reforma con el vocablo "Alimentos", se hubiera hablado de "Cargas", de mucha mayor facilidad para interpretar las razones que llevaron al legislador a buscar la modificación del Código, acercándolo mas a la realidad social ante lo absoleto que se había mantenido durante años en éstos temas de tanta actualidad.

Desde mi punto de vista, entiendo que las pensiones que se pueden reconocer en favor de los hijos mayores de edad, no debieran ser concedidas como pensiones de Alimentos, sino, que mientras convivan a costa de uno de los progenitores, y no se hayan independizado económicamente, son propiamente una compensación a las cargas del matrimonio o de la familia.

Por ese motivo, dentro de la vía del proceso matrimonial estaría legitimado activamente el progenitor con quien conviva el hijo mayor de edad que carece de recursos propios, estaría legitimado activamente para solicitar tal ayuda, por ser éste y no el hijo a quien corresponde su administración.

No hay duda que lo único que el legislador pretendió al modificar la norma, fue intentar dar una solución adecuada al problema que se plantea en la mayoría de las familias españolas cuando, como consecuencia de la ruptura familiar, quedan en casa hijos en situación económica similar a la de los menores, a los que sus padres tienen que seguir cuidando y alimentando en la misma forma.

Para ello lo que se ha hecho es conceder al padre o a la madre una legitimación sustantiva para reclamar en nombre propio un derecho alimentario del que son beneficiarios los hijos, siempre y cuando convivan en la casa familiar en el momento de la ruptura y carezcan de recursos propios.

Fuera de esos supuestos entendería que al hijo le quedan, siempre y cuando se den los supuestos establecidos en el art. 142 C.C.:, el incoar las acciones que estime oportunas en defensa de sus intereses.

Por otra parte ya el art. 142 C.C., prevé que la educación y la instrucción del alimentista incluida la obligación de alimentos, subsiste después de la mayoría de edad "cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Lo que en realidad ha venido ocurriendo, es que no nos hallamos ante los típicos alimentos debidos por patria potestad, ni tampoco ante los alimentos debidos entre parientes como consecuencia del parentesco y en caso de necesidad.

Los alimentos debidos al mayor de edad no han de tener como único presupuesto básico la necesidad, que es uno de los elementos a tener en cuenta, sino la obligación de prestar asistencia que corresponde a los padres para con sus hijos en virtud de los dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución.

Por todo ello me parece muy acertado la introducción del concepto mantenimiento, sostenido por la doctrina italiana y por la Ley de Reforma del Código Italiano de 1.975, en virtud de la cual se deberán seguir pagando los alimentos acordados o impuestos por el Juez cuando, llegado el hijo a la mayoría de edad, carezca de capacidad económica suficiente para afrontar los gastos que ocasiona. Ello provoca igual que en la legislación Española, un evidente problema de determinación de la duración de la obligación por alimentos, ya que ni siquiera puede referirse a la mayoría de edad, en todo caso alcanzará el mantenimiento del hijo mientras no pueda proveer a un adecuado sustento y los gastos por estudios o por formación profesional de cualquier tipo, siempre que la terminación de los estudios necesarios para su formación no se haya demorado por causas que le sean imputables. (Comentarios de M. Bessona, "Diritto al mantenimiento del figlio maggiorenne e direttive dell’artº 30 comma 1, Constituzione", en Giurisprudenza italiana, 1975, I, 2, pags.622-625, comentando la 142 y siguientes del Código Penal sentencia de la Pretura de Roma de 22 de Junio de 1.973).

Al respecto de lo comentado hasta el momento, merece la pena destacar por su interés una Sentencia de la Audiencia de Barcelona, 22 de mayo de 1.997 de la Sección 12ª, rollo 239/94, Ponente Doña Mª Isabel Cámara Martínez.

"...Fundamentos jurídicos...II. La cuestión objeto del presente litigio exige poner de relieve lo que supuso la reforma del Código Civil operada por ley de 11/1990 de 15 de octubre, al introducir el párrafo segundo del art. 93 del Código Civil, que a diferencia del párrafo primero, de carácter general "que comprende el deber de los progenitores, entre los efectos de las causas de nulidad, separación y divorcio, a satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos menores de edad", se constituye a modo de excepción como el derecho que uno de los progenitores puede tener a ser perceptor de la pensión que determina el art. 142 del Código Civil, aunque los hijos fueran mayores de edad o emancipados siempre que convivan en el domicilio conyugal y carezcan de ingresos propios. En definitiva, con la reforma se dio una solución adecuada al problema que se planteaba en orden a la legitimación de esos hijos mayores o emancipados que continúan viviendo en el domicilio familiar y carecen de recursos para, intervenir en el juicio matrimonial e interesar de uno u otro de sus progenitores la necesaria prestación alimenticia, pues tratándose de acciones con un tratamiento procesal distinto, cuya acumulación no sería posible, conforme a lo dispuesto en el art. 154.3 de la LEC, y que las que se ejercitan en éstos juicios tienen carácter personalísimo impidiendo la intervención de terceros, de suerte que lo que se ha hecho es, si bien respetando los principios expuestos, conceder al padre o a la madre una legitimación sustantiva para reclamar en nombre propio un derecho alimenticio del que son beneficiarios sus hijos, siempre y cuando convivan en la casa familiar en el momento de la ruptura y carezcan de ingresos propios. Faltando dichos presupuestos los alimentos quedan fuera del proceso matrimonial, o se extinguen si fueron concedidos, pudiendo en uno u otro caso el interesado solicitarlos a través del procedimiento correspondiente, siempre y cuando concurran los presupuesto de los art. 142 y ss. del Código Civil".

En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de noviembre de 1992:

(el artículo 93.2)... no reconoce al cónyuge con el que habita el hijo un derecho propio, sino que contempla la posibilidad de que el derecho de alimentos de los hijos mayores de edad se ejercite dentro del procedimiento matrimonial, siendo el titular del mismo el hijo, si bien podrá autorizar a cualquiera de sus padres para que ejercite tal derecho en su nombre.

Cuestión distinta, pero que también produce una situación de conflictividad interpretativa, lo es el caso de la posible limitación del pago de los alimentos de los mayores de edad, en contraposición a la mayor amplitud de los alimentos de los hijos que aún son menores.

Entiendo que la reforma de constante referencia (15 de Octubre de 1.990), no modificó ni el espíritu ni la letra de la diferenciación correspondiente a los Alimentos que se deben al amparo del art. 93, en relación al 154 del Código Civil (con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento), y los de ese mismo artículo 93, en relación con el 142 y siguientes del Código Civil, (en la misma proporción pero limitados a lo indispensable para el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica y, en su caso, la educación e instrucción del alimentista,

Con la reforma asimismo, se dio una solución adecuada al problema que se planteaba en orden a la legitimación de esos hijos mayores o emancipados que continúan viviendo en el domicilio conyugal y carecen de recursos, para intervenir en el juicio matrimonial e interesar de uno u otro progenitores la necesaria prestación alimenticia, de suerte que lo que se ha hecho es, conceder al padre o a la madre una legitimación sustantiva para reclamar en nombre propio un derecho alimenticio del que son beneficiarios sus hijos, siempre y cuando convivan en la casa familiar en el momento de la ruptura y carezcan de ingresos propios. Faltando dichos presupuestos los alimentos quedan fuera del proceso matrimonial, o se extinguen si fueron concedidos, pudiendo en uno u otro caso el interesado solicitarlos a través del procedimiento correspondiente, siempre y cuando concurran los presupuestos de los arts. 142 y ss. del Código Civil.

Ahora bien, para que la sentencia dada en el proceso matrimonial, pueda establecer una contribución de uno de los progenitores al otro, por el concepto de alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados que convivieran en el domicilio conyugal, y que carecieran de ingresos propios, es un requisito necesario que se ejecute la acción por alguna de las partes litigantes, pues se trata de una medida económica sometida al principio dispositivo y de rogación que no puede ser apreciado de oficio por el Juez, so pena de incurrir en vicio de incongruencia "extra petita"

Entendemos que, de no pedirse de forma concreta expresa en la demanda, los alimentos para los hijos mayores de edad, el Tribunal deberá ajustar su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos, y a la acción que se hubiera ejercitado, sin que por tanto sea lícito modificar unas u otras, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, al requerirse cumplir con el principio en la materia de que "sententia debet esere conformis libello", de manera que, si no se pidiere en la demanda inicial la pensión de alimentos para los hijos ya mayores de edad, tratándose de una medida económica que está sometida al principio dispositivo y de rogación, entiendo que no puede ser apreciada por el Juez de Oficio.

Tema distinto a tratar será el análisis del caso, cada día mas frecuente en el que un mayor de edad, que vive con uno de los progenitores a raíz de la crisis de la familia, inicia sus primeros contactos con el mundo laboral, en la mayoría de las ocasiones con objetivos mas bien limitados dada la precariedad de los primeros empleos, o que les permitirá tan solo acceder a percibir en su caso unos ingresos que les sirvan para hacer frente a pequeños gastos personales.

Entiendo que no puede perderse por ello el derecho a percibir la pensión de alimentos, mas si tenemos en cuenta la dinámica actual de la sociedad, sus cada vez mayores necesidades, y la prolongación y complejidad de los estudios habituales.

Por ello no acierto a comprender resoluciones como la que a continuación me permito transcribir, y que es una muestra de la tesis que en relación a casos como el expuesto mantienen algunos Magistrados cuando acuerdan la extinción de la obligación alimentaria para una hija mayor de edad, dentro del proceso matrimonial, por prestar trabajos esporádicos que le representan unos ingresos de unas 10.000,-ptas.

Sentencia de 10 de Febrero de 1.996, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo nº 699/1994, Ponente D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gaston.

"Fundamentos de derecho."...II. El esposo demandado motiva además su Recurso de apelación, en cuanto al pronunciamiento de la pensión de alimentos establecida en favor de las dos hijas del matrimonio, al entender debe excluirse de tal obligación legal a la hija mayor de edad, H-1, al entender que presta trabajos esporádicos con que atender sus propias necesidades alimenticias.

Ciertamente, de la prueba practicada, y esencialmente de la confesión judicial de la esposa y de la testifical de la referenciada hija mayor puede inferirse que la misma presta trabajos de carácter esporádico que le reporta ingresos del orden de unas 10.000,-ptas. mensuales, y si bien tal actividad no es de naturaleza indefinida, carácter que no es frecuente en el actual mercado laboral, por acogerse los trabajadores a las diversas modalidades de trabajo temporales, que culminados devengan el pertinente subsidio, por desempleo, es determinante para no entender de concurrencia los presupuestos del art. 93.2º del Código Civil en cuanto a la hija mayor de edad, al gozar ésta de cierta independencia de carácter económico, y ello conduce a excluirla de la deuda alimenticia que debe satisfacer el padre que se limitará a prestar alimentos a la otra hija del matrimonio, llamada H-2, en la cuantía señalada en la Sentencia de 30.000,-ptas. mensuales".

También en relación a éste tema, considero de interés las dos sentencias que a continuación se transcriben:

Sentencia de 13 de Septiembre de 1.996, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 247/1995, Ponente D. Marcial Subirás Roca:

"Fundamentos de derecho." Tal como afirma la sentencia recurrida, la presente demanda incidental de modificación de medidas se insta por considerar que habiéndose modificado sustancialmente las circunstancias que motivaron el dictado de la sentencia de separación de 17 de febrero de 1.992, debe modificarse el pacto 4º del Convenio regulador suscrito y aprobado en sentencia, por el que se establecía que el esposo contribuiría en concepto de alimentos para los hijos, con la cantidad de 75.000,-ptas. mensuales, cantidad que será ingresada en la cuenta corriente que a tal efecto tiene la esposa, y siendo 3 los hijos para los que se establecía dicha pensión alimenticia, admite el demandante su deber de sufragar dicha pensión para la hija H-3, aun menor de edad, en cuantía de una tercera parte, o sea 25.000,-ptas. mensuales, pero procede la supresión de dicha pensión para los otros dos hijos H-1 y H-2, que siendo mayores de edad, han accedido al mercado laboral y se hallan trabajando. Se ampara pues tal petición en el penúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil que dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

II. Tal prestación alimenticia a percibir por uno de los progenitores por aquellos hijos que sean mayores de edad o emancipados viene apoyada por lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, que en su primer párrafo establece una norma de carácter general como efecto a determinar una pensión alimenticia en favor de uno de los progenitores para los hijos menores de edad en los procesos de nulidad, separación o divorcio, habiéndose introducido en tal artículo por Ley 11/1190, de 15 de octubre, un segundo párrafo que da derecho a seguir percibiendo por parte de uno de los progenitores tal pensión de alimentos aún para aquellos hijos que hayan adquirido la mayoría de edad o emancipados, pero condicionado a que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. Innecesario resulta pues el examen de las condiciones de ambos progenitores, sus ingresos o situación, que no son objeto de alegación, sino el hecho de que tales hijos mayores de edad han accedido al mercado laboral, lo cual es causa de extinción del derecho de unos de los progenitores a percibir pensión de alimentos por tal hijos, por tener ingresos propios, que de quedar acreditado conducirían a la extinción de la pensión de alimentos a percibir por la madre para aquellos hijos que gocen de ingresos propios, aunque convivan con ella".

Sentencia de la audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de octubre de 1995 (La Ley, 1995-4, 534):

«El deber de los progenitores de prestar alimentos a los hijos dura hasta que alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva y de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho a alimentos, salvo que no haya terminado aún su formación por causa que no le sea imputable».

• STS de 5 de noviembre de 1984 (Ar. 5367):

«.....para que cese la obligación de prestación alimentícia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva...».

Sentencia de 25 de Septiembre de 1.996, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 577/1195, Ponente Dª. Mª. Isabel Cámara Martínez.

"Fundamentos jurídicos." ...IV b) Que como viene estableciendo esta Sección, el acceso al mercado laboral, al margen de las circunstancias que sobrevengan con posterioridad, determina considerar que se goza de independencia económica dada la realidad social vigente en nuestros días en que la generalidad de las relaciones laborales se configuran con carácter temporal o provisional.

En el caso enjuiciado, y en los que respecta al hija H., de 28 años de edad, es lo cierto que con independencia de la precaria situación económica de la esposa demandada, y si bien no se infiere que aquél, en la actualidad, esté desempeñando actividad laboral alguna, dado su deseo de acceder a la Universidad, ha quedado acreditado que el mismo se ha introducido en el mercado laboral al prestar sus servicios profesionales como fontanero, conforme se desprende del testimonio prestado por el mismo, todo lo cual conlleva al decaimiento del motivo, sin perjuicio de su derecho a solicitar alimentos de sus progenitores, para el caso de que en el futuro, y por causas ajenas a él no pudiera subvenir su propio mantenimiento".

Sentencia Audiencia Provincial de Toledo de 27.01.1997. Ponente Quesada Varea:

Por otro lado, se arguye que la situación de necesidad de los hijos únicamente a ellos es imputable por su mal aprovechamiento de los estudios y su posibilidad de realizar trabajo remunerado, factores que también podrían desembocar en el cese de la obligación de alimentos en función de las causas 3ª y 5ª del citado art. 152. No obstante, como señala la STS 5-11-1984, para que cese la obligación de prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, y en el presente caso no se presenta con la debida nitidez que los reclamantes de alimentos hayan dispuesto, y desperdiciado, la oportunidad de ejercer un concreto oficio, profesión o industria, lo que tampoco les sería exigible por encontrarse en fase de formación realizando estudios, e igualmente no puede afirmarse, en razón a la edad de éstos, que no ha finalizado su formación por causa de su falta de aplicación a su actividad de estudiantes.

Sentencia de 7 de marzo de 1994, de la Sección 16ª de la audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 669/93. Ponente D. Agustín Ferrer Barriendos.

Fundamentos de Derecho.- ... 2. ...Tras la modificación efectuada en el artículo 93 del Código Civil, ya no cabe duda alguna que el mero hecho de que un hijo haya alcanzado la mayoría de edad, no es motivo para la terminación de la obligación alimenticia, ya que dicho precepto mantiene la necesidad de asignación de alimentos para los hijos que aun siendo mayores siguen conviviendo en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios.

La cuestión entonces es hasta cuando existe obligación legal de alimentos de los hijos mayores o lo que es igual hasta qué punto pueden los hijos imponer su interés en permanecer a la espera de oportunidades o empleos mejores a costa de sus progenitores, cuando ya están en condiciones de obtener o ayudar a su propia autonomía económica. La esposa demandada pretende justificar la continuación de tal obligación alegando que la hija no ha terminado su formación, lo que en relación con el hecho de tener entonces una asignatura de BUP pendiente (no acreditado y menos aun que ello fuera inimputable) y en relación al hecho de haberla apuntado coetaneamente con la contestación a la demanda, a un cursillo de mecanografía y seguir un cursillo de informática, cuyo precio es buen indicativo de la circunstancialidad de tal actividad. No estimamos que estas razones justifiquen la pervivencia actual de la obligación de alimentos, y menos en el momento presente.

Cuestión más complicada la constituye la alegada ausencia de trabajo. Porque en tal cuestión confluyen la actitud del demandante, que parece indicar que si la hija no trabaja es porque no tiene interés, y la actitud de la madre que parece indicar que pretende justificar la falta de trabajo de la hija por estar en periodo de formación, lo cual, como se ha dicho, al menos en este momento, carece de fundamento.

La realidad de las cosas indica, que, de hecho, H-1 se incorporó al trabajo y así se reconoce en declaración de ésta y de su hermana H-2 al referirse a la tienda que abrió, junto al mercado de Rubí. Ello no solo reafirma la inconsistencia del argumento de que está en fase de formación, sino que deja fuera de duda su actitud de incorporarse a una actividad lucrativa.

La cuestión se traslada entonces al tema de la existencia efectiva y actual de actividad remunerada, ya que afirma que la tienda se cerró precisamente tres semanas antes de la declaración. Lo cual parece corresponderse con lo que manifiesta H-2 y con el hecho que en el Ayuntamiento no haya constancia de que H-1 tenga establecimiento ni actividad a su nombre. La situación actual es que ni el cese efectivo de esa tienda ni sus circunstancias se acreditan; ni tampoco, claro está, hay prueba de las alegaciones que sobre este tema expuso el letrado contrario en el acto de la vista.

Es cierto como informaba el Ministerio Fiscal, que no hay constancia efectiva de que actualmente H-1 tenga ingresos suficientes; tal postura, sin embargo, no se estima determinante de la resolución cuando estamos hablando de que una persona deba seguir pagando unas cantidades a otra, que, no sólo tiene capacidad legal de tomar sus propias decisiones sino que ha terminado efectivamente su formación, se ha incorporado a la actividad económica teniendo posibilidad "no abstracta sino muy concreta de trabajar y sin embargo alega que no lo hace, sin que se ofrezca más explicación que la existencia de una asignatura de BUP pendiente o la inscripción a los cursillos antes citados. Y todo ello, en medio de un proceso matrimonial.

Aun aceptando que no hay constancia de que actualmente trabaje, creemos que no existe motivo para la pervivencia de una obligación alimenticia cuando la persona en cuyo favor está establecida, ha tenido oportunidad concreta de un trabajo razonable sin que exista explicación satisfactoria ni transparente sobre la actual alegada inactividad.

Finalmente, y por lo que respecta a la realidad social se apoya íntegramente en la línea jurisprudencial prácticamente uniforme salvo contados casos, por la que se tiende a dar cabida en sede del proceso regenerador de la crisis familiar, la petición de los Alimentos para los hijos mayores de edad, y manteniendo la representación de esos hijos al progenitor en cuya compañía vivan, lo que evidentemente ha sido un importante paso para solventar los graves inconvenientes que la reforma del Código provocó ante la poca disposición que mantuvo el legislador de solventar en una sola modificación todos los problemas sobre los que la Sociedad exigía solución.

Ramón Tamborero y del Pino es Abogado.

1 comentario:

  1. Me gusto este articulo...quisieran que me ayudaran con unas interrogantes:
    Vera tengo 22 años y estoy por entablar una demanda a mi padre biologico quisiera recibir una pension para poder seguir estudiando ya que el nunca medio ni un pan durante todos estos años,he sido reconocida tengo su apellido.vivo en carabayllo y el en el Cuzco. si bien antes no lo hice: era por que no sabia nada de èl yo tampoco le mostraba interes en el caso pero ahora he decidido hacerlo por que necesito. Lo que ahora he podido averiguar es que tiene 2 hijas, tiene una casa en el centro del cuzco, trabaja en una mina(el cargo no lo se), sus hijas estudian en instituciones particulares...recièn hace un mes entre en contacto con el por tlf con ayuda de su hermano pero el una vez me presento me corta la llamada y hasta ahora no me responde y mis tios (sus hermanos no me dicen mas nada, lo encubren).Yo no soy mala estudiante ni mala hija, mi madre y padre Politico me han dado lo que necesito pero mi madre es una persona operada y tenngo que estar al tanto de ella.Necesito por favor me ayuden confìo que UDS . De ante mano muchas gracias .

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